网友提问

某房地产公司向银行借钱，并以其名下的土地办理了最高额抵押。该块土地上有部分住宅楼在抵押前便已出售。此种情况下，若房地产公司到期不能还款的，银行在行使抵押权时是否会危及已居住住户的合法权益？

也迪律师解答

我国《房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。由此可知，我国法律在房地产物权变动中遵循“房随地走，地随房走”的基本原则。本案中，房地产公司将其名下的土地办理最高额抵押的，该抵押权应当及于其上的建筑物，即住宅楼。同理，建筑物的所有权人根据《房地产管理法》第三十二条的规定，取得了其占用土地的法定的土地使用权，即使该土地使用权未登记在建筑物所有人名下。那么，房地产公司在为银行设定抵押权时，该土地上存在着第三人所有的建筑物，此时，房地产公司已非该建筑物占用土地的土地使用权人。故抵押该土地使用权的行为构成无权处分。

在无权处分的情况下，房地产公司与银行之间的最高额抵押合同效力不受影响，依然有效，但抵押权人对抵押物的抵押权未能设立，银行可以追究房地产公司的违约赔偿责任。